依照特别法优于一般法的原理,只要没有任何法律规范依据的侵益性行政行为构成重大且明显违法,就应当在个案中优先适用第75条。
赵宏:《主观公权利、行政诉权与保护规范理论——基于实体法的思考》,载《行政法学研究》2020年第2期,第19-34页。这就像大程序法套小程序法那样,不会因为存在诉讼程序而认为司法判决本身是实体问题,同样不会因为行政程序的存在而认为行政行为本身是实体问题——行政行为整体是宏观行政程序,而传统所谓的行政程序是微观行政程序。
另一方面,里程序是否合法需要与行政行为依据的法律规范相比照,决策主体根据何种目的且应当如何根据基于哪些考虑因素且应当如何考虑调整哪些利益且应当如何调整分配何种资源且应当如何分配,也即行政行为应当如何利益衡量的问题只有在对行政实体法充分理解、分析的前提下,才能具备内容的合法性。典型如规定处罚(如交通违章人与公共交通安全利益)、征收(如被征收人与城市开发利益)与部分许可(如建设许可人与周边居民)的行政实体法律规范。[32]信息收集程序既包括行政主体主动向社会收集信息,也包括被动从公民处获取信息,如申请申报、备案、行政调查检查、投诉举报、大数据收集等,该程序主要议题涉及个人信息保护,行政便民原则。[51] 4.行政合法性概念的拓展 上述可见,纵深方向扩展行政行为概念可以使得如今行政数字化或算法化现象纳入行政行为理论研究,避免传统法教义学失去对这些新兴主题的话语权。[14] 第二,更为重要的是,通行的阶段化行政过程版本看似是依据现实行政活动时间线而编排的,然而仔细考究实际是假象的行政过程,与现实脱节。
另一方面,反过来说如何对某种实务现象进行法律定性,则取决于对整个现实行政过程的分析、分解。注释: [1]参见沈岿:《监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题》,载《中国法学》2016年第1期,第105-125页。实际上原本经典行政行为的设定、变更、消灭或确认权利义务定义已经很好诠释了应当怎样从规范层面总结归类狭义行政行为。
例如,行政机关强制检查课予了相对人配合义务——这当然影响了他的权利义务,客观上违反程序法,主观上侵害程序权利,因而法律保留、正当程序、行政诉权应当涵盖,那种将行政调查、检查等一律当作事实行为的看法是不准确的。这就像大程序法套小程序法那样,不会因为存在诉讼程序而认为司法判决本身是实体问题,同样不会因为行政程序的存在而认为行政行为本身是实体问题——行政行为整体是宏观行政程序,而传统所谓的行政程序是微观行政程序。最后,行政决策的论证依据存在法律规范与行政规范两种形式,以行政文件为主要载体的后者从来都受到依法行政原理的挑战,特别是近来技术标准的广泛适用更是让其再受瞩目。[49]这种实验规范权限上是否违反程序法,内容上是否符合实体法,行政主体利害调整判断时是否应该依据该规范,是否应当脱离该规范,实验规范本身是否应当调整修正等(里程序)不仅可以在行政主体、复议机关、私人公民、社会组织、法院、检察院互相之间讨论、质疑(表程序),且也应当在这些主体之间获得充分探讨。
当然,这并不意味着行政法律关系进入了多极复杂等模糊不清的氛围,实体法与程序法的分层原理明确将横向实体关系与纵向程序关系区分,前者是行政行为的作出目的,后者才是作为手段的行政行为本身。它们都是依靠某种规范力为媒介的利害调整判断程序。
[45]山本隆司「行政の情報処理行為に適用される比例原則の意義と限界」大橋洋一ほか編『法執行システムと行政訴訟』(弘文堂,2020年)171頁参照。其一,行政主体作出利害调整判断前提的信息创造、收集、管理、利用或公开程序——利害调整信息处理程序。立足于对行政实体法的理解,对利害调整实现程序作如下定义:当私人公民偏离行政主体调整的实体法律关系时,行政主体通过某种方式使其回到既定状态的程序。(一)行政程序与行政程序法律关系 从宏观行政程序视角按照垂直、水平与纵深三个方向分解行政行为概念,形成一个立体化的程序构造,可将此称之为行政程序构造理论,以区别于行政行为形式理论。
进入专题: 行政行为 行政行为形式 行政过程论 利害调整 行政程序 。这种实体法概念的行政行为尽管脱胎于民事行为概念,但却是怪异的模仿——民事行为的双方权利义务角色是可以互换的,行政行为的双方角色却只能固定不变。下面从论证过程的结构、论证过程的数字化与论证依据的实质法治三方面予以讨论。上述复杂情形传统在行政裁量主题下,现今在风险行政领域中极为突出,是一个广阔的议论领域。
[11]后续理论没有脱离迈耶提供的思路,如江利红将行政过程区分为标准、行为、执行三个阶段,并增加了救济第四阶段。在此予以定义:行政行为的里程序是指一个行政决策的内容即法律与事实问题判断内容的论证过程,而行政行为的表程序是指行政主体作出行政决策所采取的现实行动,即与其他行政机关、相对人、专家、公众乃至法院等主体的沟通交流过程。
(三)垂直扩展:行政过程论 行政行为形式出现了概念与概念之间缺乏逻辑层次的问题,解决办法无非是纠正把不同行为都排列在同一水平层面上的做法,将不同类型的行为进行逻辑分层,予以垂直序列化。若坚持产生法律效果与固定节点两个要件进行水平方向上的扩展,那么可称之为行政法律形式。
过去往往将前者称之为内部程序,将后者称之为外部程序。李洪雷:《面向新时代的行政法基本原理》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期,第83-92页。[14]参见同前注[12],江利红文,第149页。[48]参见黄宇骁:《立法与行政的权限分配》,载《法学家》2020年第1期,第52页。其次,传统行政程序法律关系实际上就是微观行政程序法律关系,与宏观行政程序法律关系应当做明确区分。过去这一探究主题各自分散在宪法国家机构规范(国家机关间)、行政组织法(行政机关内部)、行政授权与委托(行政机关与其他行政主体)、公众参与与公共治理(行政主体与公众、专家、社会组织)、公私合作(行政主体与企业等私主体)、行政诉讼与公益诉讼(行政主体与法院、检察院)等各个领域,互相割裂。
[12]这种垂直扩展理论的优点是明显的。[47]最新研究,参见王贵松:《作为风险行政审查基准的技术标准》,载《当代法学》2022年第1期,第101-110页。
在讨论这种与公共政策学接近的制度设计理论时,[38]离不开我们对宏观行政程序也即行政行为的第三个维度的考察,下文予以论述。将宪法上立法→行政→司法权力分立模型套用在行政法层面不仅是假象的,且对考察现实某一行政过程来说也是无益的。
一方面就利益主体来说,过去公法学上私益与公益二分法或个人利益、集体利益、公共利益三分法都并非严谨概念,因它们之间并不存在明确的分界线。首先,从实定法层面看,现有《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》乃至《立法法》的行政立法部分等全部都属于行政程序法。
行政行为是程序手段,而利害调整才是真正的实体目的。[32]信息收集程序既包括行政主体主动向社会收集信息,也包括被动从公民处获取信息,如申请申报、备案、行政调查检查、投诉举报、大数据收集等,该程序主要议题涉及个人信息保护,行政便民原则。这种功能分担有时是法律规范本身所设定的(利害关系的阶梯复合),但更多时候这种组合与联合是行政主体自主决定连结的。二是效果意思分类法在行政行为二级分类中面临崩溃,业务模块式分类法占据了主流。
3.表程序——行政决策的沟通过程 之所以采用里程序与表程序这样的称谓,是为了体现这两种程序之间互为表里的关系。[27]参见王锡锌:《滥用知情权的逻辑及展开》,载《法学研究》2017年第6期,第41-60页。
第一种是以规范力为媒介的程序,该程序共有行政立法、行政约定、行政决定、(其他)行政规范四种类型的程序。其一,行政强制执行是典型的现实双阶段,总是存在一个对社会诸利益调整衡量的实体判断,程序上作为强制执行原因的先行为。
然而,高屋建瓴提出改革方向的研究并不缺乏,但精耕细作给出具体方案的却少之又少。因此,所有修正理论实际都是一种概念扩展理论,相互区别仅在于扩展的方向乃至方法上。
[31]行政处罚范围大小与行政强制措施的概念辨析,参见王贵松:《论行政处罚的制裁性》,载《法商研究》2020年第6期,第19页。如果要寻找与狭义行政行为类似的其他固定节点,将其理解为并列关系,这种扩展思路可以称之为水平扩展,即与行政决定同水平方向上的节点抽取式扩展。另一方面,行政决定内部细分的前提应当是摒弃业务模块式分类,避免引起滑向统计体系。比起微观行政程序与行政信息处理的数字化,更引起结构性变革的是利害调整判断本身的数字化。
上述分类是考虑到与前阶段判断程序的继承关系而作出的,可以避免过去混淆两种程序的做法。[1]但宏大叙事之下最终还是要回到法律技术上来,就如何处置行政行为这张旧船票做清晰明了而不是模棱两可的回答。
[9]由于统计的抽取样本标准与法学的概念抽象化思维有很大不同,行政行为形式名单似乎成了法教义概念与政策管理术语的大杂烩。[2]对此,实际只存在两种答案:要么拿出替代品,将法典中的行政行为编全部变革为行政手段或行政机制等新概念进行铺陈。
一方面存在判断先行为与后续处罚行为构成现实双阶段。[18]参见同前注[16],成协中文,第157页。
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